Yapılan binanın sel felekati nedeniyle zarar görmesi ve selin tekrar etme riski bulunduğu gerekçesiyle pazarlık usulü (21-b) ile ihaleye çıkılabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Gebze Yüksek Teknoloji Enstitüsü Rektörlüğü tarafından  27.09.2010 tarihinde  pazarlık usulü  ile yapılan "GYTE Rektörlüğü İdari Bina İnşaatı Yapım İşi (2010)"� ihalesine ilişkin olarak  5 A Mühendislik İnşaat ve Arıtma-Memet Gültekin'in  11.10.2010  tarih ve  3066  sayı ile Kurum kayıtlarına alınan  11.10.2010  tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine  Kamu İhale Kurulu'nun 01.11.2010 tarih ve 2010/UY.II-3323 sayılı Kararı ile, "4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline"�      karar verilmiştir.

                       Davacı  Gebze Yüksek Teknoloji Enstitüsü  Vekili Av. Ahmet Özgür tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 09.02.2011 tarih ve E:2010/2974 sayılı kararı ile  yürütmenin durdurulmasına  karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 17.03.2011 tarih ve 2011/MK-60 sayılı Kararı ile,

"1) Kamu İhale Kurulu'nun 01.11.2010 tarih ve 2010/UY.II-3323 sayılı Kararının    anılan mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilen kısmı ile "4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline"�  ilişkin hüküm fıkrasının iptaline,

 2) Anılan mahkeme kararının gerekçelerinde yer verilen, başvuru sahibine ihale dokümanı satılmayarak ihaleye katılımın engellenmesi sebebiyle 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan temel ilkelerin ihlal edildiği gerekçesi ile 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline"� karar verilmiştir.

Kurumca anılan mahkeme kararına yapılan itiraz sonucunda, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 16.03.2011 tarih ve 2011-1209 sayılı kararında,

                       "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu temel ihale usulü olarak açık ihale usulü olarak belirlenmiş ve ancak belli şartların varlığı halinde kanunda sayılan diğer usullerin kullanılabileceği belirtilmiştir. İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi ipin, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

                       Uyuşmazlık konusu Gebze Yüksek Teknoloji Enstitüsü Rektörlüğü İdare Bina İnşaatı yapım işi ihalesinde meydana gelen sel felaketlerinde ağır hasar gören ve bundan sonra da su baskınlarının tekrar etmesi riskinin bulunması nedeniyle yeni bir rektörlük hizmet binası yapılabilmesi ipin pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı belirtilmekle birlikte, işin belli bir süre devam edecek bir bina yapım işi olduğu dikkate alındığında ihale, pazarlık usulü ile yapılsa bile sel felaketinin her zaman ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu, bu itibarla yukarıda yer alan yasa hükümleri uyarınca ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması halinde, pazarlık usulünün istisnai bir usul olarak kullanılabileceği, davaya konu yapım işi ihalesinin bu nitelikte bir ihale olmadığı gibi ihalenin açık ihale usulü ile yapılabileceği, sözkonusu ihalede ihtiyaç konusu yapının 4374 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlık temin edilmesi gerektiğine ilişkin idarece gösterilen gerekçenin önceden öngörülmeyen olay kapsamında değerlendirilemeyeceği dolayısıyla 4734 sayılı yasanın 21/b maddesinde pazarlık usulü ile ihalenin yapılmasını gerektiren koşullar bulunmadığı anlaşıldığından ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi imkanı bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin onuncu firmasının (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline ilişkin 01.11.2010 gün ve 2010/UY.II-3323 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan dava konusu ihalede, idarece mevzuat gereği en az üç isteklinin davet edildiği anlaşılmakla birlikte başvuru sahibine ihale dokümanı satılmayarak ihaleye katılımın engellenmesinin, 4734 sayılı Kanunun 5′nci maddesinde belirtilen, eşit muamele ve rekabet ilkesini ihlal ettiği acık bulunmakla birlikte dava konusu ihaleye ait ihale dokümanının başvuru sahibine satılması suretiyle anılan firmanın ihaleye katılımın sağlanarak ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi olanağı da kalmadığından ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır."� şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulması işleminin  kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasa’nın 27′nci maddesinin 2′nci fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda birarada bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1)  Kamu İhale Kurulu'nun 17.03.2011 tarih ve 2011/MK-60 sayılı Kararının iptaline,

2)  Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda  4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.