Özeti

                                                                     

                                                                                                                                                                        D. SELÇUK YETİM 

                                                                                                                                                             SAYIŞTAY UZMAN DENETÇİSİ

 

 

 

İdarelerce sıklıkla yapılan iş artışı/eksilişi uygulaması ile projeler önemli oranda değiştirilebilmekte hatta sonuçta esas işten tamamen farklı işler ortaya çıkabilmektedir. Bu durum, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Bu makalede, proje değişikliklerine ilişkin sınırlamaların neler olduğu ve söz konusu sınırlamalara uymamanın sonuçları değerlendirilecektir.

 

ANAHTAR KELİMELER; Esas Proje, Proje Değişiklikleri, Sözleşme Dışı İş

 

          1. GİRİŞ

 

Yapım işlerinde sıklıkla iş artışı/eksilişi yapılmak suretiyle proje değişikliğine gidildiği görülmektedir. Ancak yeni ihale mevzuatının amaçlarından biri, proje değişikliklerini en aza indirmek suretiyle, işlerin ihaleye esas proje çerçevesinde bitirilmesinin sağlanmasıdır. Zira ihaleye esas projelerin değiştirilmesi, ihalede rekabete açık olmayan alanlar ortaya çıkarmakta ve ayrıca projelerin maliyeti ve bitirme süreleri konusunda da belirsizlik meydana getirmektedir. Sözleşme bedelleri  piyasa rayiçleri üzerinden indirimli olarak belirlendiği hâlde, yeni birim fiyatlar piyasa rayiçleri üzerinden ödenebilmekte, bu durum da yüklenicilere ihale aşamasında öngörülemeyen bir avantaj sağlamaktadır. Bununla birlikte, birim fiyatla ihale edilen işlerde, birim fiyatlar ileride proje değişiklikleri göz önünde bulundurularak belirlenmekte, dolaysıyla bu durum da teklif bedeline ilişkin belirsizlikler ortaya çıkarmaktadır.

 

 

Yeni ihale mevzuatında, söz konusu sakıncaları ortadan kaldırmak amacıyla ihaleye esas proje ve teknik belgelerin hazırlanmasına büyük önem verilmekte ve proje değişmezliği esas kabul edilmektedir.[1] Bu nedenle yeni ihale mevzuatında proje değişiklikleri çok sıkı şartlara bağlamıştır.     

 

             2.PROJE DEĞİŞİKLİKLERİNDE UYULMASI GEREKEN ŞARTLAR

 

Proje değişikliğine sınırlama getiren temel düzenleme, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi” başlıklı 24’üncü, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci, tip idari şartnamelerin 52’nci, tip sözleşmelerin 28’inci maddelerinde yer almaktadır. Söz konusu maddelerde;

 

 Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

 

 a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

            

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

            

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.  

 

 Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında %40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

 

 İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

 

 Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

 

şeklinde yer almaktadır.

 

Söz konusu hükümler gereğince bir iş kaleminde iş artışı yapılmak suretiyle proje değişikliğine gidilebilmesi için ilgili iş kaleminin;

 

·         Öngörülemeyen bir durumdan kaynaklanması,

·         Esas proje içinde kalması,

·         Yapılmasında zorunluluk bulunması,

·         Teknik veya ekonomik olarak asıl işten ayrılmasının mümkün olmaması,

·         Sözleşme bedelinin  %10-20’lik üst sınırını aşmaması,

 

gerekmektedir.

 

  Ayrıca, ilgili maddede yer alan, “İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” hükmü gereğince, projenin üst sınırlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda artış yapılmaksızın, ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde işin tasfiye edilmesi gerekmektedir.

 

Öte yandan,  aynı maddenin gerekçe metninde yer alan,  “… Böylece projenin tamamlanması için zorunluluk arz etmeyen ve önceden öngörülebilir nitelikte işlerin iş artışı kapsamında yaptırılmasının önlenerek teknik veya ekonomik gerekçelerin proje bütünlüğü kapsamında ortaya konulma esası getirilmektedir.” hükmü ile de iş artışının, projenin tamamlanması için zorunluluk arz eden bir durumdan kaynaklanması gerektiği, başka bir ifade ile projenin tamamlanmasına yönelik olmayan kalemler için iş artışı yapılamayacağı belirtilmiştir.

 

İlgili madde ve gerekçe metninde iş artışlarının, ihale öncesinde öngörülmesi mümkün olmayan bir durumdan kaynaklanması gerektiği belirtilmiş, daha sonra ise esas proje içinde değerlendirilebilecek nitelikte olması ve işin tamamlanması için yapılmasında zorunluluk bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

 

Görüldüğü üzere ihalelerde temel olan husus, işin esas proje kapsamında tamamlanmasıdır. Söz konusu iş, esas proje kapsamında tamamlanamıyor ise esas projeden kopmayacak şekilde proje değişikliğine gidilmelidir. Bir diğer anlatımla, proje değişiklikleri esas işi tamamlamaya yönelik olmalıdır. Esas işi tamamlamaya yönelik olmayan ve/veya esas işin niteliğini değiştiren iş kalemleri için iş artışına gidilmesi hukuki olmayacaktır.

 

             3.UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLAR

 

 Uygulamada, proje değişiklikleri sadece %10 ve %20’lik artış sınırları dikkate alınarak yapılmakta, Kanun’da belirtilen diğer sınırlamalar göz önünde bulundurulmamaktadır. İdarelerce, üst sınırlar dâhilinde işin bitirilmesinin mümkün olmadığının anlaşılması durumunda, ciddi oranlarda iş eksilişine gidildiği, daha sonra ise iş eksilişine gidilen kalemlerin başka iş kalemleri ile ikame edildiği görülmektedir.  

 

Ancak söz konusu uygulama, yapılan işi esas projeden koparabilmekte hatta asıl işten bağımsız yeni bir işin ortaya çıkmasına neden olabilmektedir. İkinci bölümde de belirtildiği üzere, proje değişikliğinin amacı esas işin tamamlanması olmalıdır. Dolayısıyla böylesi bir uygulama, esas işi tamamlamaya yönelik değil ise %10-20’lik üst sınırların aşılmaması hâlinde bile hukuki olmayacaktır.

 

Bu noktada üzerinde önemle durulması gereken bir diğer husus ise ilgili maddede yer alan, “İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” ifadesidir. Bu ifadeden iki sonuç ortaya çıkmaktadır: Birincisi, üst sınırlar dahilinde iş tamamlanamıyor ise iş artışı yapılmaksızın işin tasfiye edilmesidir. İkincisi ise, söz konusu durumda sadece esas proje kapsamında yer alan işlerin ihale bedeli içinde kalan kısmının yapılması gerekliliğidir. İdareler “Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” hükmünden, her şart altında ihale bedelinin tamamının yaptırılacağı sonucunu çıkarmaktadır. Ancak maddede ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak işin tamamlanması gerektiği belirtilmektedir. Dolayısıyla yapımında zorunluluk bulunmayan ve/veya esas projenin niteliğini değiştirici imalatların sözleşme kapsamında yapılması mümkün değildir. Bu nedenle, tasfiye kararı alınmış bir işte, sözleşme bedelinin tamamlanması esas işin niteliğini değiştirecek ise sözleşme bedeli tamamlanmadan işin tasfiye edilebilmesi mümkündür.[2]  

 

 

Sorunu bir örnekle açıklamak gerekirse;

 

Bir binanın iç dekorasyonunun düzenlemesi için ihaleye çıkılan ve %60 oranda tamamlanan bir işte, binanın güçlendirilmesi yapılmadan projenin tamamlanmasına imkân bulunmadığı kanaatine varıldığı takdirde,

 

·         Güçlendirme işine ait imalatların bedeli Kanun’da belirtilen %10-20 üst limitleri aşmıyor ise, iş artışı yapılmak suretiyle iş tamamlanabilecektir. Zira burada yapılan iş artışı esas işi bitirmeye yöneliktir.

 

·         Güçlendirme işine ait imalatların bedelinin iş artışı için öngörülen üst limitleri aştığı belirlenmiş ise güçlendirme işi yapılmadan, esas proje kapsamında kalan işlerin yapılabilen kısmı tamamlanarak işin bitirilmesi gerekmektedir. Güçlendirme işinin ise başka bir ihale kapsamında tamamlanması gerekmektedir.

 

 Söz konusu işte, iç dekorasyona ait kalemlerde %40 oranında iş eksilişine gidilip, binanın güçlendirilmesine ait kalemlerde artış yapılarak işin tamamlanması mümkün gözükmemektedir. İlgili durumda ihaleye çıkılan iş, iç dekorasyon işidir ve yapılacak iş değişikliklerinin de bu işi tamamlamaya yönelik olması gerekmektedir. Söz konusu uygulama, asıl işi tamamlamaya yönelik olmayıp, asıl işten bağımsız bir iş kaleminin yapılması sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla asıl işin tamamlanmasına yönelik olmayan ve/veya asıl işin niteliğini değiştirecek içerikteki bina güçlendirilmesi işinin, aynı ihale kapsamında yapılması hukuken mümkün gözükmemektedir. 

Bu noktada akla, bina güçlendirmesi yapılmadan işe devam edilemediği takdirde, sözleşme bedelinin tamamlanmasında zorunluluk bulunup bulunmadığı sorusu gelmektedir. Kanaatimizce, söz konusu durumda, işin %60’lık kısmına ilişkin ödeme yapılıp işin tasfiye edilmesi gerekmektedir. İşin %40’lık kısmı için binanın güçlendirilmesi işinin yapılması hâlinde asıl işin niteliğinin değişeceği açıktır. Bu nedenle de ilgili işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yapılması mümkün gözükmemektedir Ancak iç dekorasyon işine ait iş kalemlerinin yapımına devam edilebiliyorsa elbetteki bu kalemlerin yapımına devam edilecek ve bedeli ödenecektir.

            4.PROJE SINIRLARININ DIŞINA ÇIKILMASININ SONUÇLARI

 

 

Uygulayıcıların, esas proje dışındaki işlerin yapılmasına ilişkin olarak idari ve mali yönden sorumlulukları bulunmaktadır. Makalenin ikinci bölümünde bahsedildiği üzere, esas proje ekseninden kayacak şekilde proje değişiklikleri yapılması, sözleşme kapsamı dışına çıkılmasına sebep olabilmektedir. Bu durumun da idari yönden soruşturulması gerektiği açıktır.

 

Ayrıca, söz konusu duruma ilişkin emsal Yargıtay kararlarında[3], 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun vekâletsiz iş görme hükümlerinin uygulanacağı ve yükleniciye aynı Kanun hükümleri gereğince sadece “zaruri ve faydalı masrafların”[4] ödenebileceği, ancak müteahhit kârının ödenemeyeceği belirtilmektedir. Dolayısıyla, söz konusu şartlara uyulmadan bir iş artışı yapıldı ise bu işlerin bedeli vekâletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde belirlenecek ve yükleniciye sadece zaruri ve faydalı masraflar ödenecektir. Dolaysıyla ilgili durumda müteahhit kârı kadar fazla ödeme yapılmış olacak[5] ve bu fazla ödemeden de idareciler sorumlu tutulabilecektir.

 

             5. SONUÇ

 

             İhalelerde temel olan husus işin esas proje kapsamında tamamlanması, tamamlanmıyor ise esas işin niteliği değiştirilmeden proje değişiklikleri yapılmasıdır. Proje değişiklikleri esas işin tamamlanması için zorunluluk arz etmiyor ve/veya esas işin kapsamını değiştiriyor ise değişiklik yapılmaksızın işin bitirilmesi gerekmektedir. Söz konusu şartlara uyulmadan yapılacak proje değişiklikleri ile sözleşme şartları dışına çıkılabilecek ve bu durum da uygulayıcılar açısından idari ve mali sorumluluklar doğurabilecektir.

 

 

[1] Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşlerin Denetimi” başlıklı 14’üncü maddesi gereğince de projelerin ve diğer teknik belgelerin fen ve sanat kurallarına uygun olarak hazırlanması konusunda yüklenicilerin sorumlulukları bulunmaktadır.

[2] Bk. Bayındırlık Yüksek Fen Kurulu Kararı, Karar No: 2005/57, Tarih: 01.06.2005

[3] Yargıtay,15.HD, 5.2.1976 Tarih ve E.3902,K.425 No’lu Karar

[4] Zaruri Gider: Bir şeyin mutat ve rasyonel bir suretle muhafaza ve işletilmesinin gerektirdiği, diğer bir deyimle muntazam bir iade veya işletmenin, malın yada veriminin korunması, telef veya ziyanını önlemesi için yapılmasına zorunluluk duyduğu giderlerdir.

 Faydalı Gider: Sadece şeyin değerini attıran giderlerdir. Bu giderler şeyin muhafazası ile ilgili değildir, yani bu giderler yapılmasa da şey ne yok olacak ne de telef olacaktır.

[5]Yeni ihale mevzuatı çerçevesinde zaruri ve faydalı giderlerin tespitine ilişkin ayrıntılı açıklama için bk.  YETİM, Selçuk, “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na Aykırı Yapılan İş Artışlarının Hukuki Durumu”, Güncel Mevzuat Dergisi, Kasım, 2010, s.3.