Özeti

 

 

                                                                                                                                                                               D. SELÇUK YETİM                                                                                                                                                                                                                                     SAYIŞTAY UZMAN DENETÇİSİ

 

 

İhalelerde yeterlilik değerlendirilmesi amacıyla isteklilerden birtakım belgelere istenmektedir. Bir kısmı resmi bir kısmı ise özel belge niteliği haiz olan bu belgelerin sahte olarak düzenlenmesi sıkça rastlanan konularındadır. Bizde makalemizde sahte belge düzenlemeye ilişkin yaptırımların neler olacağı inceleyeceğiz.

 

 

   Anahtar Kelimler: İhale,Sahte Belge, Yasaklama, Suç Duyrusu

 

  1.Giriş

 

Sahte belge  5237 Sayılı Türk Ceza Kanun’un  204[1] ve 207[2]’inci maddelerinde  bir belgeyi sahte olarak düzenlemek veya gerçek bir belgeyi başkaları aldatacak şekilde düzenlemek şeklinde tanımlanmış, ayrıca yine aynı maddelerde sahte belge düzenlemeye ve kullanmaya ilişkin cezalara yer verilmiştir.

 

 Diğer taraftan,  4734 kamuihale kanunun yasak fiil ve davranışlar başlıklı 17 inci maddesinin ( c ) bendinde:  “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek”, denilmek suretiyle sahte belge düzenlemek suretiyle ihalelere katılmak yasak fiil ve davranışlar içinde sayılmış ve ilerleyen maddelerde buna ilişkin yaptırımlara yer verilmiştir

 

Bu çerçevede,Sahte belge kullanarak ihalelere katılmak gerek Türk Ceza Kanunu gerekse ihalemevzuatında çeşitli yaptırımlara tabi tutulmuştur. Aşağıda ayrıntılı olarak incelecek olan bu yaptırımlar; ihale dışı bırakılma, sözleşmenin feshi,kesin teminatın irat kaydı, ihalelerden yasaklama ve gerektiği durumlarda hem ihaleye katılanlar hem de kamu görevleri hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunma olarak özetlenebilir. Bizde makalemizin bundan sonraki bölümde bu başlıklar çerçevesinde konuyu irdeleyeceğiz.

 

2. İhale Dışı Bırakılma ve Sözleşmenin Feshi

 

2.1 İhale süreci içerisinde tespit edilmesi

 

Kanunun 10 maddesinde17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiştir. Söz konu hükümden hareketle ihale süreci içerisinde isteklilerden birinin sahte belge vermek suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilirse ihale dışı bırakılacaktır.

 

 

 

 

 

       2.2 İhale yapıldıktan sonra tespit edilmesi

 

 4735 sayılı kanunun Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih başlıklı 21 inci maddesinde;

 

            “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

 

Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

 

            a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

 

            b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

 

            c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

 

            Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.” Denilmektedir.

 

İlgili hüküm uyarınca yüklenicinin ihale aşamasında sahte belge vermek suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunduğu, ihale süreci tamamlandıktan sonra tespit edildiği takdirde idare sözleşmeyi fesih edebileceği gibi, kanunda belirtilen  şartlar dahilinde sözleşme fesih edilmeden  iş aynı yükleniciye  tamamlattırılabilir. Ancak, bu durum kanunda yer alan diğer yaptırımların uygulanmasına engel değildir.

 

Konuyu özetlemek gerekirse, ihale aşamasında yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilen istekli her hal ve şart altında ihale dışı  bırakılacaktır. Ancak ihale süreci tamamlandıktan sonra yüklenicinin ihale süreci içerisinde yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilirse idare sözleşmeyi fesih edebileceği gibi, kanunda yer alan şartlar dahilinde sözleşmeyi fesih etmeden işi tamamlatabilir.

 

2.Teminatın İrat Kaydı

 

2.1Geçici teminat

 

Kanunun  yasak fiil ve davranışlar başlıklı 17 inci maddesinin son bendinde; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” denilmekte, söz konusu maddenin atıfta bulunduğu 58 inci maddesinde ise yasak fiil ve davranışta bulunanlara ilişkin hangi yaptırımların uygulanacağı belirtilmektedir.

 

Gereke kanunun 58 inci maddesinde gerekse diğer maddelerde yasak fiil ve davranışta bulunanların isteklilerin  geçici teminatlarının gelir kaydedileceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Her ne kadar bu durumun Kanunuda bir eksiklik olarak düşünülebilse de, cezaların kıyasla genişletilemeyeceği gerekçesiyle ihale sürecinde sahte belge vermek suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunanların geçici teminatları  gelir kaydedilemeyecektir.

 

2.2Kesin Teminat

 

 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Fesih” başlıklı 21.maddesi :

 

“Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

……….

……….

………...Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir

”denilmiştir.

 

Söz konusu madde uyarınca ihale yapıldıktan sonra, bir diğer ifade ihale üzerine kalan isteklinin (yüklenicinin) yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilirse sözleşme fesih edilerek kesin ve ek kesin teminatının gelir kaydedilmesi esastır.

 

Ancak, aynı maddenin son fıkrası gerğince (2. Bölümde ayrıntılı olarak açıklanmıştır)  idare işin aynı yüklenici tarafından  bitirilmesine karar verir ise kesin teminat gelir kaydedilmeyecek, onun yerine kesin ve varsa ek eksin teminat kadar ceza kesilecektir.

Özetlemek gerekirse ihale süreci esnasında isteklilerden birinin sahte belge kullanmak suretiyle yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilirse geçici teminat gelir kaydedilemeyecektir. Diğer taraftan, sözleşme imzalandıktan sonra yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilen yüklenicinin kesin ve ek kesin teminatı güncellenerek[3] gelir kaydedilmesi esastır.Şayet işin Kanunda yer alan şartlar çerçevesinde aynı yükleniciye tamamlatırılmasına karar verilir ise kesin ve ek kesin teminat gelir kaydedilmeyecek onun yerine kesin ve varsa ek kesin teminat kadar ceza kesilecektir.[4]

 

3.İhalelerden Yasaklama Kararı Alınması

 

Aynı Kanunun “İhalelere Katılmaktan Yasaklanma” başlıklı 58.maddesinde ise:

 

“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, ……... 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.”

 

Hükmü uyarıncagöre, yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında herşartta bir yıldan az olmamak kaydıyla iki yıla kadar ihalelerden yasaklama kararı alınması gerekmektedir.

 

Burada akılarak gelecek soru yasaklama süresinin ne kadar olacağıdır. Konunda bu süre idarelerintakdirine bırakılmakla birlikte, idareler yasak fiili ve davranış niteliğine göre karar verecektir. örneğinsahte belge düzenlemek aşağıda belirtileceği üzere tck göre suç sayılmaktadır. Bu nedenle, hapis cezası gerektiren söz konusu suçun üst süre olan 2 yıl ihalelerden yasaklanması gerektiği kannatini taşımaktayız.

 

4.Savcılığa Suç Duyurusunda Bulunma

 

Aynı kanunun İsteklilerin ceza sorumluluğu başlıklı  59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur…..”

 

Söz konusu madde gereğince yasak fiil ve davranışlardan TCK’na göre suç teşkil edenler ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması gerekmektedir.

 

Makalemiz konusu oluşturan sahte belge düzenleme ise tck 204 ve 207 inci maddelerinde suç olarak sayılmış ve bu suça ilişkin cezalar belirtilmiştir. Bu çerçevede bir ihalede sahte belge kullanıldığı tespit edildiği takdirde  gereklikovuşturmanının yapılmasını teminen savcılığa suç duyurusunda bulunulmalıdır.

 

5.İdarelerin sorumluluğu

 

Kanunun Görevlilerin ceza sorumluluğu başlıklı 60’ıncı maddesinde; “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.” Denilmek suretiyle idarelerin ihale kapsamındaki sorumlulukları belirtilmiştir.

 

İlgili hüküm gereğince idareler, ihale sürecinin her aşamasında, ihalenin sıhhatini sağlamakla yükümlü tutulmuşlardır. Bu sorumluluk genelanlamada görevi layikiyle yerine getirme olarak algılanabilir. Bu çerçevede  Bir ihalede yasak fiil ve davranışta bulunanlar veya bir tarafa avantaj sağlayacaklar şekilde davranan kamu görevlileri elbetteki gerekli yaptırımlara tabi tutulacaktır. Ancak, ihale gibi zor bir süreç içerisinde idarelerin her hatalı işlemi nedeniyle madde yer alan yaptırımlar tabi tutulması mümkündeğildir.

 

Bu çerçevede sahte belge düzenlemesi ihalenin sıhhatini bozmakla birlikte tespiti zor olan bir husustur. Zira, söz konusu hususun tespiti için ihalede yer alan  teklif zarflarındaki tüm yeterlilik belgelerinin incelenmesi gerekmektedirki böyle bir şeyin idarece gerçekleştirilmesi fiilen imkansızdır. Dolayısıyla bir belgenin sahte olduğunun belirleyemeyen idarenin bundan sorumlu tutulmaması gerektiğinin esas olduğu düşünülmektedir.

 

Bununla birlikte, söz konusu durumunda idarenin sahte belgeyitespit edememesi bir ihmale dayanıyorsa elbetteki sorumluluğu bulunmaktadır. Örneğin, belgenin sahte olduğu yönünde bir ihbar olduğu halde inceleme yapmayan idarenin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu çerçevede görevini gereği gibi yerine getirmeyen kamu görevlileri hakkında gerekli soruşturma ve kovuşturmanın yapılması gerekmektedir.[5]

 

[1]MADDE 204. - (1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 

[2]MADDE 207. - (1) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır

[3] 4735 sayılı Kanunun “sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22.maddesinin ikinci fıkrasında: “ ……… 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. ……… ” denilmektedir.

 

[4] Kesin teminat yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla alınmaktdır. Söz konusu edilen durumda yüklenici ile olan sözleşme fesih edilmemekte başka bir anlatımla  yüklenicinin idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir. Bu sorumluluk nedeniyle yüklenicinin kesin teminatı gelir kaydedilmekte ve onun yerine aynı miktarda ceza kesilmektedir.

[5] 08.03.2012 tarih ve12571 numaralı Sayıştay 6. Daire kararında özetle; Sahte belge vermek suretiyle ihaleye katıldığı tespit edilen firma hakkında suç duyurusunda bulunmayan idare görevlileri hakkında  gerekli soruşturmanın yapılması İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar verilmiştir.