Özeti

                                                                                                                                                                    D. SELÇUK YETİM

                                                                                                                                                          SAYIŞTAY UZMAN DENETÇİSİ

 

 Kamu ihalelerinde amaç işin  sözleşme imzalanan yüklenici tarafından bitirilmesi olsa da, çeşitli nedenlerle iş bir başka yükleniciye devir edilmek istenebilmektedir.  İhale mevzuatımızda bu konuda idarelere imkan tanınmakla birlikte ciddi kısıtlamalara gidilmiştir. Biz de makalemizde bu kısıtlamaların nasıl değerlendirilmesi gerektiğini açıklamaya çalışacağız.

                                                                                         

 

        Anahtar kelimeler: sözleşmenin devri, zorunlu hal, usulsüz devir

 

            1-Giriş

 

Borç ilişkilerinde amaç tarafların karşılıklı edimlerini[1] tam ve eksiksiz olarak yerine getirip, borç ilişkisini sonlandırmaktır. Ancak, borç ilişkilerinde çeşitli nedenlerle sözleşmenin tarafları değişebilmektedir. Yapım işlerine ilişkin sözleşmelerin temelini oluşturan Eser Sözleşmelerinde[2], tarafların değişimine ilişkin düzenleme getiren  6098 sayılı Borçlar Kanunun 471’inci maddesinde; Eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir, denilmek suretiyle, eser sözleşmelerinin kısmen veya tamamen üçüncü kişiye kişi tarafından yapılmasının  mümkün olduğu vurgulanmıştır.[3]

 

İhale mevzuatında Sözleşmenin devrini düzenleyen 4735 sayılı Kanun “sözleşmenin devri” başlıklı 16’ıncı maddesinde ise[4],[5]:

 

“Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”  denilmektedir.[6]

 

  İlgili hüküm gereğince sözleşmenin devri;

- zorunlu bir halden kaynaklanan bir nedenle,

-devir alacak yüklenicinin ilk ihalede yer alan şartları taşıması,

-isim ve statü değişiklikleri hariç devir eden yüklenicinin üç yıl boyunca başka bir sözleşmeyi devir etmemesi veya devir almaması,

-ihale yetkilisinden onay alınması, şartlarının yerine getirilmesi ile gerçekleşmektedir.

 

Maddenin devamında ise, bu şartlara uymadan yapılacak devirlerde ise aynı kanunun 20,22, 26 ıncı maddelerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

 

        2-İdarece Yapılacak İşlemler

 

2.1 Zorunlu Halin Tespiti

 

Sözleşmenin devrine ilişkin bir taleple karşılaşıldığı durumda idarece  ilk olarak yapılması gereken işlem, zorunlu bir halin var olup olmadığını belirlemektir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, Kanunda sözü edilen zorunlu halin, aynı Kanunun 10’uncu maddesinde yer alan mücbir sebeplerden dahi geniş bir anlam içerdiğidir. Zira, mücbir sebeplere dayalı olarak sözleşme devri hemen hemen imkansız bir hale gelmektedir. Kanun koyucu da bu husus göz önünde bulundurarak mücbir sebep yerine zorunlu hal ifadesini kullanmıştır. Dolayısıyla idareler mücbir sebep veya hayatın olağan akışı içinde karşılaşılabilinecek diğer hallerde  zorunlu halin varlığına karar verebilecektir. Ancak,4735 sayılı Kanunda mücbir sebep halini düzenlenmekle birlikte mücbir sebepler dışındaki diğer hallerin neler olduğu tanımlanmamış, konu idarenin takdirine bırakılmıştır.

 

Yüklenicinin işi tamamlayamadığı her halde sözleşmenin fesih edilmesinin idareleri zor durumda bırakacağı ortadır. Nitekim, kanun koyucu yüklenicinin, ölümü, ağır hastalığı, tutukluluğu, hürriyeti bağlayıcı ceza ve zorunlu hallerde sözleşmenin devrine izin vererek konuya ilişkin hassasiyetini ortaya koymuştur. Diğer taraftan, kamuya karşı sorumlu davranan yüklenicilerin ihaleye katılımını sağlamak amacıyla, devre ilişkin üç yıllık bir kısıtlama getirerek bu konudaki suiistimallerin önüne geçmeyi hedeflemiştir. Bu çerçevede,  İdarelerce  dürüstlük[7] kurallarında göz önünde bulundurularak zorunlu halin varlığına karar verilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir.[8]

 

2.2 Önceki üç yıl içinde bir sözleşmenin devir edilip/alınmadığının kontrolü

 

İdareler Kamu İhale Genel Tebliğinin “Sözleşmenin devrine ilişkin açıklamalar başlıklı 27.10’uncu maddesinde yer alan: “İdarelerin sözleşmenin devrine ilişkin işlemi onaylamadan önce, sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediğini, İKN’si Kamu Satın Alma Platformu üzerinden alınmış olan ihalelerde Kurumumuz internet sayfasında bulunan Kamu Satınalma Platformunu, İKN’si Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden alınmış olan ihalelerde ise Elektronik Kamu Alımları Platformunu kullanarak elektronik ortamda teyit ettirmeleri gerekmektedir” hüküm çerçevesinde devir eden/alan firmanın son üç yıl içinde başka bir sözleşmeyi devir edip/almadıklarını Kamu İhale Kurumu’ndan  teyit edeceklerdir

 

2.3 Devir alacak yüklenicinin  yeterlilik şartlarını sağlayıp sağlamadığının kontrolü

 

İdareler, devir alacak yüklenicinin, idari şartnamede yer verilen  yeterlilik (ihaleye teklif verebilecek kişilerden olma, iş deneyimi, bilanço büyüklüğü,makine ekipman, vb)  kriterlerini sağlayıp sağlamadığı   sözleşme ve idari şartname hükümleri çerçevesinde kontrol edeceklerdir. Bu husus ek olarak 4735 sayılı Kanunu “Kesin Teminat” başlıklı  43’üncü maddesi gereğince yeni yüklenicinin  devir sözleşmesi imzalanmadan önce kesin teminat yatırması gerektiği düşünülmektedir.

 

2.4 İhale yetkilisinin onayı

 

Bu şartlar sağlandığı takdirde ihale yetkilisinin[9] onayıyla birlikte sözleşme devir edilebilecektir.

Ancak,  Kanun’da devre ilişkin şekil şartlarının ne olduğu belirtilmemiştir. Borçlar Kanunun 13’üncü maddesinde yer alan düzenlemede: “Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur”. denilmektedir. Dolayısıyla, devir için ihale mevzuatının zorunlu kıldığı tip sözleşmeler çerçevesinde bir devir sözleşmesinin hazırlanmasının gerekli olduğu düşünülmektedir.

 

3.Kanuna Aykırı Devirlerde Uygulanacak Yaptırımlar

 

4734 sayılı Kanunun 25’inci maddenin (g) bendinde; Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması yasak fiil ve davranışlar içinde olduğu, belirtilmiş, aynı Kanunun 20’inci maddesinde de,25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilip, sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir  denilmiştir.

 

Diğer taraftan, yine aynı kanunun 26’ıncı maddesinde ise,  25’ inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında bir yıldan üç yıla kadar ihalelerden yasaklama kararı alınacağı vurgulanmıştır

 

Söz konusu madde hükümleri gereğince, Kanuna aykırı devir yapıldığı takdirde idarece bu durumun tespit edildiği tarih itibari ile sözleşme fesih edilip[10], hesap genel hükümlere göre tasfiye edilecek, yükleniciye ait kesin ve ek kesin teminatları güncellenerek[11] gelir kaydı yapılacaktır. Ayrıca yasak fiil ve davranışlar içinde sayılan Kanuna aykırı devir işlemini yapan ve devri alanlar hakkında yasaklama kararı verilecektir.

 

Bu hususa ek olarak 4735 sayılı Kanunun 22’inci maddesinin son fıkrası  gereğince sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilecektir.

 

4.SONUÇ

 

Kamu tarafından gerçekleştirilen yapım işlerinde amaç işin sözleşme imzalanan yüklenici tarafından bitirilmesini sağlamak olmakla birlikte zorunlu nedenlerle sözleşme bir başka yükleniciye devir edilebilmektedir. Ancak, idarelerin Kanun amacına uygun olarak devri istisnai bir hal olarak görüp ciddi bir zorunluluk bulunmadıkça bu yola başvurmamaları gerekmektedir.

Diğer taraftan, yüklenici Kanunda sayılan şartlara aykırı olarak  sözleşmeyi devir ettiği takdirde de:

-sözleşme fesih edilebilecek,

-yükleniciye ait kesin teminatı güncellenerek gelir kaydedilecek,

-devir eden ve alan hakkında yasaklama kararı alınacak,

-ayrıca idarenin bir zarar ve ziyanı var ise yükleniciye tazmin ettirilecektir.

 

 

[1] TDK’da edim: Yapılmış, gerçekleşmiş iş, amel, fiil, olarak tanımlanmaktadır.

[2] Eser sözleşmesi  Borçlar Kanunun 470’inci maddesinde , yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmaktadır

[3] İhale mevzuatında kapsamında işin bir kısmının başka yükleniciye yaptırılması, alt yüklenici uygulaması olarak karşımıza çıkmaktadır (Yapım İşleri Genel Şartnamesi md:20). Alt yüklenici çalıştırılması durumunda yüklenicinin idareye karşı sorumluluğu devam etmektedir.  4735 sayılı kanunun 16’ıncı maddesinde  yer verilen sözleşmenin devrinde ise yüklenicinin idareye karşı borcu yerine getirme sorumluluğu tümüyle bir üçüncü kişiye geçmektedir. Bunun sonucu olarak ta asıl yüklenicinin  gerçekleştirilecek iş ile ilişkisi kalmamakta, sadece devir tarihine kadar olan işlerde sorumluluğu devam etmektedir.

[4] Madde Gerekçesi: Sözleşmenin zorunlu hallerde ihale yetkilisinin izni ile başkasına devri mümkün görülmekle birlikte, taahhüdünü yerine getirme konusunda sorumlu davranabilecek isteklilerin kamuya karşı yüklenimde bulunmasını sağlamak üzere aynı yüklenici tarafından isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç, üç yıl içinde birden fazla sözleşmenin devredilemeyeceği veya devir alınamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükme uymayanlar hakkında ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı verilmesine ilişkin hükmün uygulanması ve izinsiz devir yapılması halinde de sözleşmenin feshedilmesi öngörülmüştür. Bu maddenin uygulanmasında, ortak girişimi oluşturan yüklenicilerin herhangi birinde değişiklik olması da sözleşmenin devri olarak değerlendirilecektir.

 

[5] Benzer düzenlemeler için bk. Yapım işleri genel Şartnamesi md 46,Kamu İhale Genel Tebliğ md:27

[6]01.01.2003 tarihi itibari ile 4734  ve 4735 yer alan yer alan hükümleri yürürlükten   kaldırılan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 66’ıncı maddesinde; “Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İzinsiz devir yapılması halinde sözleşme bozulur ve müteahhit veya müşteri hakkında 62. madde hükümleri uygulanır” hükmü ile ilk ihalede aranan şartları taşıyanlar  ita amirinin onayı ile  sözleşmeyi devir alabiliyordu. Bir diğer anlatımla, işbu  uygulamada, ita amiri önemli bir kısıtlamaya tabi olmaksızın sözleşmenin devrine karar verebiliyordu.  Ancak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunların yürürlüğü girmesiyle birlikte devir işlemi zorunlu bir hale bağlamış, bu yolla da devir işlemi disipline edilmeye çalışılmıştır. Diğer taraftan, devir alacak/verecek yüklenicinin üç yıl boyunca başka bir sözleşmeyi devir etmeme veya almama şartı getirilerek bu konuda yeni kısıtlamalara gidilmiştir 

[7]  Dürüstlük kuralı; İşsahibi ve yüklenicinin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüst, namuslu, makul ve yaptığı eylemin sonucunu bilebilen  orta düzeyde bir kişi gibi davranmakla yükümlü olduğu, tarafların söz ve eylemleri ile birbirlerine sadık kalacakları ve güvenebilecekleri  bir birliktelik olarak tanımlanabilir. Ayrıntılı açıklama için bk, Duman,Hasan, “Açıklamalı- İçtihatlı İnşaat Hukuku”, Ankara,2010,s,1379

[8]Bk. Kamu İhale Kurulunun 03.04.2007 tarih ve 2007/DK.D-50 sayılı Kararı, GÖK, Yaşar “Yapım Sözleşmeleri Uygulama Esasları” , Ankara, 2007, s,445

[9] 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Tanımlar başlıklı 4’üncü maddesinde İhale yetkilisi: “İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini” olarak tanımlanmıştır.

[10] Diğer taraftan 4735 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (b) fıkrası gereğince sözleşme fesih edilmeden iş aynı yükleniciye tamamlattırılabilir, ancak bu durum Kanununda yer alan diğer yaptırımların uygulanmasına engel değildir.

[11] 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’ikinci maddenin (b) fıkrasında:“19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” denilmektedir.