Özeti

                                                      AV. GÜLDEN YETİM

                                                                                                                                           SERBEST AVUKAT      

                                                                                                    TC.  TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI ESKİ HUKUK MÜŞAVİRİ

1 . Giriş

2018 yılı içinde yaşanan ekonomik dalgalanmalar, yapım işlerinin gerçekleştirilmesini zora sokmuştur. Kamuya ait yapım işleri de bu nedenle yavaşlamış veya durmuştur.7161 sayılı “Vergi Kanunları İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Kanun”un (bundan sonra 7161 sayılı Kanun olarak bahsedilecektir) 32 inci maddesi ile yapım işlerinde yaşanan sıkıntılara çözüm getirilmeye çalışılmıştır. İşbu kanunla birlikte, fesih, devir ve süre ile ilgili sözleşme maddelerinin değiştirilmesi hakkında idareye takdir hakkı verilmiştir.

Ancak 7161 sayılı Kanun’da, yürürlük tarihinden önceki döneme ait gecikme cezalarının kesilip kesilmeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.

Bizde makalemizde, 7161 sayılı Kanun’dan önceki süreçte oluşan gecikme cezalarının hukuki durumunu değerlendireceğiz

2 . Konunun Olağanüstü (Beklenmeyen) Hal Açısından Değerlendirilmesi

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10 uncu maddesinde, “aşırı maliyet artışları”  mücbir sebep olarak sayılmamışsa da, yüklenicinin işi tamamlamasını zorlaştıran maliyet artışları beklenmeyen hal kapsamına girip aşırı ifa güçlüğünü[1] ve sözleşme revizyonunu gündeme getirebilir.

 Nitekim, 7161 sayılı Kanun yürürlüğe girene kadarki süreçte gerek maliyet artışları, gerekse hakkediş ödemelerindeki gecikmeler, yüklenicileri zor durumda bırakmış ve işlerin aksamasına neden olmuştur. 7161 sayılı Kanun da bu durum “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar” şeklinde ifade edilmiştir. Bu ifade ile birlikte, 7161 sayılı Kanun da, ekonomide yaşanan dalgalanmanın olağanüstü hal olarak kabul edildiği değerlendirilmektedir[2]. Zira, idarelere, maliyet artışı gerekçesi ile sözleşmede revizyonu yapma imkanı verilmiştir. Dolayısı ile işbu kanun maddesi yürürlüğe girene kadar ki süreçte,  aşırı ifa güçlüğüne yol açacak bir ekonomik dalgalanma (olağanüstü hal) yaşandığı gerekçesi ile geçmiş dönem için gecikme cezası kesilmemesi veya hakkaniyet oranında indirim yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

 3 . Konunun Hakkaniyet İlkesi[3] Açısından Değerlendirilmesi

 Gerek  6098 sayılı Türk Borçlar Kanun’u Gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun’u gereğince, yüklenicinin kusuru ile iş süresinde bitirilemediği takdirde fesih edilip, yükleniciye gerekli yaptırımların uygulanması gerekmektedir. 7161 sayılı Kanunla, idarelere, herhangi bir yaptırım uygulamadan sözleşmenin feshi, devir ve süre uzatımı hakkı verilmiştir. Burada Kanunun amacı, kusursuz olduğu halde işi bitiremeyen yüklenicilere sulhen fesih yolu ile kolaylık sağlamak veya tamamlatılabiliyor ise süre uzatımı / devir yolu ile işi sonuçlandırmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanun’u[4] gereğince fesih edilen sözleşmeler için gecikme cezası kesilmemesi temel ilkedir. 4735 sayılı Kanun çerçevesinde yapılan sözleşme fesihlerinde ise sadece zorunlu verilmesi gereken 10 günlük süre için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir[5].

Bu minvalde, 7061 sayılı Kanun kapsamında fesih edilen sözleşmeler içinde sadece 10 günlük gecikme cezası kesilebileceği değerlendirilmektedir. Dolayısı ile, süre uzatımı veya devir halinde yüklenici, yüksek tutarda bir gecikme cezası ile karşı karşıya kalacakken, fesih halinde sadece 10 günlük gecikme cezası ödeyecektir. Bu durumda, işi bitirme konusunda istekli yükleniciler için haksız bir uygulamaya yol açacağı ve işlerin tamamlanma imkanı varken, fesih yoluna gidilmesi sonucu doğurabileceği değerlendirilmektedir. Söz konusu durum da, 7161 sayılı Kanunun amacına, hakkaniyet ve kamu yararı ilkelerine aykırı sonuç doğurabilecektir. Ayrıca, idareler, işin gecikmesi ve ikmal ihalesi yapılması gerekliliği nedeni ile dolaylı olarak zarara uğrayabilecektir.

4 . Konun Gecikme Cezasının Amacı Açısından Değerlendirilmesi

Konuya ilişkin bir diğer önemli nokta ise, gecikme cezası, yüklenicinin  işi bitirmesi için zorlamak ve idarenin gecikme nedeni ile uğradığı zararı karşılama amacı ile uygulanmaktadır. Ancak, işin süresi ile kıyaslandığında çok uzun süre verilmesi, gecikme cezasının amacına aykırı olacaktır. Zira,  uzun süreler tanındığı takdirde yüklenici aleyhine fahiş tutarda gecikme cezası gündeme gelmektedir.

Bugüne gelir isek, gerek ekonomik dalgalanma gerekse tasfiye kararnamesi çıkacağı beklentisi ile işler uzun süre kesintiye uğramıştır. Söz konusu durumda, yüksek tutarlı gecikme cezalarına neden olmuştur. Bir diğer ifade ile, 4735 sayılı kanun kapsamında süresinde bitirilmediği gerekçesi ile fesih edilmesi gereken sözleşmeler, idarenin zımni onayı[6]  ile durdurulmuştur. Kanaatimizce, idare onayı ile gerçekleşen 6-7-8 aylık gecikmeler için yükleniciye ceza kesilmesi, gecikme cezasının amacı ve hakkaniyet ilkesi ile bağdaşmayacaktır.  

5 .  Sonuç

Sonuç olarak, her işin, kendi has durumuna göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, temel ilke olarak;

-7161 sayılı Kanunla, son dönemlerde yaşanan fiyat artışlarının aşırı ifa güçlüğüne yol açması,

-Fesih edilen işler için gecekime cezası kesilemiyorken, devir edilen veya ek süre verilen işler için gecikme cezası kesilmesinin 7161 sayılı Kanunun amacına, hakkaniyete ve kamu yararı ilkelerine aykırı olması,

-İdarenin zımni onayı ile meydana gelen gecikmeler için yüksek tutarlı ceza kesilmesinin hakkaniyet aykırı olacağı,

Gerekçeleri ile geçmişe dönük olarak gecikme cezası kesilmesinin doğru olmayacağı, kesilecek ise de hakkaniyet oranında indirim yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.